他出版于1980年代的《文官制度》《比较宪法与行政法》等至今仍被视为经典著作。
作为同是解决行政争议、化解社会矛盾的两项制度,有同有异,但具有内在的联系,应该对之作比较性研究,以期这两项制度在保护公民权利、有效化解社会矛盾中更能实现其积极效应。实际上,早在2000年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已经明确:第1条,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。
第二,行政诉讼是由《行政诉讼法》授权,通过司法审查,监督和促进行政机关依法行政的司法行为。实际上不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益。因此必须先经行政诉讼,行政附带民事。从世界各国看,英美法系国家并不采用行政诉讼类型化,日本采用类型化已久,但他们仍认为不便于原告起诉,也主张仅用于法院裁判。更重要的是,起诉不停止执行,违反司法最终裁决这一基本原则。
这就是说,对作出的具体行政行为所依据的规章本身,人民法院也应对其是否合法进行审查。这是由我国宪政体制决定的。它一方面是为了集思广益,另一方面也有助于内部公开和监督,防止独断专横。
《食盐专营办法》(1996年)也授权盐业主管机构行使类似的权力。文章也试图例示行政法学研究中的中国问题意识和研究中国问题时的规范描述方法。由此在某些领域,专家参与构成了内部行政程序这个黑箱中的黑箱,一个特别需要审视的问题。由此产生了一个问题:哪些事情可以由现场执法人员直接决定?哪些事情必须由下属各部门的领导或者其他部门审核?哪些事情又必须由行政首长亲自决定,甚至集体讨论决定?下面尝试从现场执法人员的决定、行政机关内部机构的审查、行政机关负责人的决定、行政机关印章的使用等几个层面,分析行政机关内部程序的运作。
即使是直接影响当事人权益的内部程序,也不必由法律一一规定。继《 国务院关于加强市县政府依法行政的决定》后,《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)进一步规定:制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件,必须经法制机构进行合法性审查,未经合法性审查的不得发布施行。
(3)涉及公共安全或者人身、财产安全的紧急情况。专家参与行政立法,在国务院2001的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》得到体现。在国家司法考试和高等学校招生全国统一考试中,无论是试卷交接、启封、装封,还是场内监考,两人以上都是基本规则。《行政处罚法》规定了简易程序。
环境保护部《环境行政处罚办法》(2010年修订)提供了一个一般性的程序:案件调查机构终结调查,在本机关负责人审查决定或者集体审议决定前,应当提出已查明违法行为的事实、证据及初步处理意见,送本机关处罚案件审查部门审查(第45条)。正如一些学者所注意到的,内部程序和外部程序可能存在交织和转化。进入专题: 内部行政程序的法律规制 。但这一规则也有执法成本的问题。
回避的申请通常由执法人员自己提出,当事人也可以申请其回避。[22]行政机关负责人批准制度的实施,还涉及几个问题。
迄今为止,关于内部行政程序的一般规定相当匮乏,多数法律对内部行政程序也缺乏足够明确的规定。行政人员应当回避却没有回避,构成行政程序违法,将导致行政行为被撤销。
多数情况下,专家评议可以由行政机关临时邀请若干相关专家进行。相应地,行政系统内部有一个权力和职责的分配问题,例如由哪个机构、哪些人员来负责处理,谁来决定启动、谁来调查事实、谁参与讨论、谁拟写决定、谁最后拍板。一些地方和国务院部门以法规、规章或者其他规范性文件的形式对本地方、本领域的行政执法程序作了统一规定,其中包含不少内部程序规则。例如,行政机关负责人的集体讨论制度涉及谁来提议和召集、材料如何准备、发言顺序如何安排、意见分歧时如何决议等诸多环节。《学位条例》(2004年修正)第10条规定,学位论文答辩委员会授予硕士学位或博士学位的决议,应当经全体成员三分之二以上通过。除会议纪要和以电报形式发出的以外,公文都应当加盖印章。
(四)法律规制的边界和方法法律对内部行政程序的规制应当是有节制的。检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。
《行政许可法》也规定,行政机关需要对申请人提交的申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查(第34条)。在我的阅读范围内还没有看到一个案件,法院以行政机关违反行政执法资格、行政机关负责人批准等内部行政程序为唯一的理由去撤销行政行为。
[10]焦勇《完善案件集体讨论制度需要重点把握的几个环节》,《中国工商管理研究》2009年第5期。[46]3. 审议、表决情况的公开。
实践中,答辩委员会成员一般临时选定。(四)行政机关负责人集体讨论在民主集中制下,行政机关的重大决策应当经过集体讨论决定。《发审委办法》明确规定,发审委委员不得弃权。又如,《烟草专卖法》第30-34条规定,对于违反规定擅自收购烟叶,生产、批发烟草制品或者运输、进出口烟草专卖品的,烟草专卖行政主管部门可以分别情况给予处罚。
[25] 因此,公文和印章不但是行政机关对外表达意志的载体和标识,也是落实行政机关负责人内部管理的工具。罕见的反对声音,参见郑六一《行政程序法的价值和内容选择》,《中国行政管理》2002年第12期。
多数情况下,行政机关的意志是由署有行政机关名称并加盖行政机关印章的书面文书来表达的,当事人见书不见人。虽然学者们普遍同意,未来的《行政程序法》在主要调整外部程序的同时也应当调整部分内部程序[3],但所提及的内部程序往往只有管辖、协助、委托等几点[4]。
[26]《行政许可法》对行政许可专用章也给予了含糊地承认。但是在实践中,哪些情况下应当回避容易产生争议。
下述事项中,可以由现场执法人员直接决定:(1)凡实行准则主义的行政登记和某些行政许可,可以由现场执法人员直接决定。法律对内部行政程序的规制,不外乎立法、行政和司法三途。应松年《中国行政程序法立法展望》,《中国法学》2010年第2期。打个比方,行政机关是一台机器,当事人参与是向机器输入信息,行政决定是机器吐出的结果,那么,机器内部的运转就是我们所说的内部行政程序。
《国家自然科学基金条例》第19条第2款规定,基金管理机构根据基金管理机构工作人员、评审专家的申请,经审查作出是否回避的决定。[38]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步推行政务公开的意见》(中办发[2005]12号)提出,积极探索通过社会公示、听证和专家咨询、论证以及邀请人民群众旁听政府有关会议等形式,对行政决策的过程和结果予以公开。
发审委会议对发行人的股票发行申请只能暂缓表决一次。一个有管辖权的行政机关是否因为特定的利害关系而需要回避,是对行政机关中立性的检验。
国家食品药品监督管理局《药品监督行政处罚程序规定》(2003年)第44条规定,听证意见与听证前拟作出的处罚决定有分歧的,提交领导集体讨论决定。该委员会对社会保险工作提出咨询意见和实施社会监督的性质决定了它不含政府官员。
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